לרעות בשדות זרים

עידן ירון חוזר לרצח פעיל השמאל אמיל גרינצוויג, היום לפני 37 שנה. ירון בוחן מה היו המנעים של הרוצח, מה היה תפקיד ההסתה ברצח והאם משהו השתנה מאז? בעזרת סקירה מקיפה של התבטאויות אנשי ימין קיצוני ושל פסקי הדין על הסתה, טוען ירון שיש צורך להגביל את חופש הביטוי על מנת למנוע את הרצח הבא

אמיל גרינצוויג נרצח בירושלים היום לפני 37 שנה (10.2.1983); 27 שנים לאחר מכן שוחרר רוצחו, יונה אברושמי מן הכלא (26.1.2011). יונה אברושמי – צעיר שגדל בשכונת בקעה בירושלים, בן למשפחה בת שנים-עשר ילדים, הוריו עלו מכורדיסטן בראשית שנות החמישים – השליך לעבר מפגיני תנועת "שלום עכשיו" רימון רסס צה"לי. גרינצוויג, אז בן 35, נהרג; תשעה מפגינים אחרים נפצעו.

האם ההתייחסות למעשה ולאווירה שהצמיחה אותו הייתה ראויה? האם משהו השתנה מאז במציאות חיינו, ובעיקר בקיטוב הפוליטי בין ימין לשמאל ובהסתה הבוטה שהשפיעה על המעשה?

יונה אברושמי נעצר כשנה לאחר הרצח, בעקבות מידע של סוכן משטרתי סמוי. בחקירתו הראשונית הוא הודה שזרק את הרימון, אך לאחר מכן חזר בו מהודעתו. לאחר התפתלויות רבות, הודה אברושמי שוב ברצח, וביקש הקלה בעונשו. הוא טען כי הושפע מההסתה הבוטה שנשמעה באותה העת נגד חברי "שלום עכשיו", וכי היה למעשה כלי בידיהם של אנשי ימין שברחו אחר כך מקבלת האחריוּת.

אברושמי הועמד לדין, הורשע ב-1985 בעבירת רצח, והושת עליו מאסר עולם. ב-1991, בבקשת חנינה לנשיא המדינה, כתב אברושמי שהוא מודה ברצח ומתחרט עליו. בהמשך טען שהודה רק כי אמרו לו שהדבר נדרש לשם קבל חנינה.

הדיון בשחרורו של אברושמי הוחזר על ידי בית המשפט העליון לוועדת השחרורים שלוש פעמים. התחושה הייתה כי לאברושמי אין לובי פוליטי מספיק, הדומה לזה שהיה ליורם שקולניק, שרצח על רקע אידיאולוגי מחבל כפות (ראו ספרי מעשה שקולניק). יוסי שריד כתב בזמנו כי "ראשי יש"ע לא התלהבו לפרוס עליו את חסותם, לאמץ אותו אל חיקם, את מי שלא גדל וצמח בערוגותיהם. הציונות הדתית המתנחלת לא הכירה בו כחניך מבית מדרשה, לא ראתה בו עצם מעצמה" (הארץ, 27.1.2011).

בסופו של דבר, חברי מפלגות הליכוד וש"ס החלו לפעול אצל נשיא המדינה עזר וייצמן כדי לקצוב את עונשו של אברושמי. ב-1995 קצב הנשיא עזר וייצמן את עונשו ל-27 שנים; זאת לאחר שהתנגד שנה קודם לכן לחתום על קיצוב תקופת המאסר, משום שלדעתו מדובר ב"מעשה נתעב" (הארץ, 29.10.2002).

הזיקה לימין

במהלך השנים שב אברושמי והביע חרטה בהזדמנויות שונות. בראשית 1995 הוא העיד בפני עיתונאית: "נכון שזרקתי את הרימון, אבל מאחורי זה עמד הראש של הימין. הסיתו אותי, הייתי מושפע מהאווירה שהייתה אז בארץ" (הארץ, 17.8.2017). בהתאם לכך, יריב אופנהיימר העריך כי הרצח הוא כישלון של הימין הישראלי שצייר את המתנגדים לממשלה כבוגדים (ידיעות אחרונות, 14.4.2018).

בערר על החלטת ועדת השחרורים, שבה הוחלט על שחרור מוקדם של אברושמי, קבעו שופטי בית המשפט המחוזי: "עבירת הרצח בוצעה על רקע אידיאולוגי מסולף כשלעצמו, ובמעשה שנעשה מפעמת אידיאולוגיה רצחנית שלפיה יש להעניש יחיד וקבוצה אשר אינם רואים עין בעין עם אברושמי את טובתה של המדינה" (וש"מ, 1-02).

התעניינותו של אברושמי בפוליטיקה החלה להתעורר רק בשלהי 1980, כאשר השתחרר מאחד המאסרים והתקבל לתוכנית שיקום שבמסגרתה נשלח לרכוש מקצוע במסגרייה בהתנחלות עופרה. בתקופה שבה עבד ביישוב בוצעו כמה מפעולותיה הרצחניות של "המחתרת היהודית". אברושמי התייצב מדי בוקר לעבודתו, וספג ככל הנראה את הרוחות הפוליטיות שנשבו סביבו (הארץ, 18.8.2011).

חצי שנה לאחר שהשתחרר מהכלא התרברב אברושמי כי הוא אחד האנשים שבזכותם השמאל הישראלי נעלם. לדבריו, "שמי רשום בדפי ההיסטוריה, אולי לא רשום בגדול, אבל עדיין רשום". באותה ההזדמנות, אברושמי גם ייחס למעשה מניע עדתי: "זה היה מעשה מזרחי. שימו לב שאין שמאלנים מזרחים. רוב השמאלנים הם אשכנזים" (אתר ערוץ 7, 27.6.2011). אברושמי לא היסס לומר על החלטת הפרקליטות לערער על מסקנת ועדת השחרורים שיש לשחרר אותו מהכלא בניכוי שליש: "מי גרם לכל זה? השופט חשין, עדנה ארבל והיועץ המשפטי לממשלה רובינשטיין – שלושתם אשכנזים" (אתר חדשות 12, 26.7.2011).

עמיתי כאסיסטנט במחלקה לסוציולוגיה באוניברסיטה העברית בירושלים, מיכאל פייגה ז"ל – שנרצח גם הוא על רקע לאומני – הציע ניתוח של רצח ראש הממשלה יצחק רבין הקושר בין סטייה פוליטית לבין שוליוּת חברתית. לטענתו, המעשה של עמיר היה קשור – כפי שאפשר לומר גם לגבי אברושמי – לאינטראקציה הישראלית המורכבת שבין דת ואידיאולוגיה, אתניות ומעמד, מרכזיות ופריפריאליות.

שני מקרי הרצח נעשו – אם נקבל את עמדתו של פייגה – על ידי אנשים מחויבים מבחינה אידיאולוגית אך מתוסכלים מבחינת השתלבותם החברתית והכלכלית (תיאוריה וביקורת 45, חורף 2015). יש לציין כי אברושמי סיים בקושי בית ספר יסודי, והתקשה לרכוש מקצוע. בגיל צעיר נישא לצעירה מראש העין, שנטשה אותו כעבור זמן לא רב, אחרי שנולדה בתם. בטרם מלאו לו עשרים הפך לעבריין שכוּנתי מוכר. פעם הואשם באיומים ובתקיפה, ופעם בהחזקת סמים ובשימוש בהם. בערעור שהגישה המדינה נגד שחרורו נכתב כי עד שזרק את הרימון על מפגיני "שלום עכשיו", הספיק לצבור שמונה הרשעות בשלושים עבירות (הארץ, 29.10.2002).

מניעים

ב"הצעת חוק התגמולים לנפגעי איבה", שנידונה בכנסת בדצמבר 1994, נאמר: "במשך שנים הייתה הנחת היסוד, הנחת צאן ברזל, שטרוריסט חייב להיות פלסטיני, והקורבן חייב להיות יהודי; כאילו יהודי לא יכול להיות טרוריסט לעולם, אפילו כשהוא פוגע ביהודי – כמו יונה אברושמי, שרצח את אמיל גרינצוויג ופצע את אברהם בורג ואחרים".

מרבית מעשי הטרור של יהודים כוונו אכן כלפי ערבים-פלסטינים. במקרים נדירים – כמו זה של יונה אברושמי ויגאל עמיר – הטרור כוון נגד יהודים ממחנה השמאל, אשר נתפסו כבוגדים.

כדי להבין את המניע לרצח של אברושמי, אציע קטגוריזציה שפיתחתי בעקבות ניתוח כלל מקרי הרצח שיבצעו יחידים יהודים נגד ערבים-פלסטינים: מעשי נקם; קנאוּת; מצב נפשי מעורער (תת‑הקטגוריות אינן נחוצות לצורכי הניתוח הנוכחי). ברי כי מעשהו של אברושמי היה שילוב של מעשה קנאות על רקע פוליטי-חברתי, עם מצב נפשי מעורער.

אברושמי עצמו העיד על מניעי מעשהו: "לא יכול פתאום איזה גוף קטן וקיצוני לנסות להשפיע על הרוב, להרוס ולעשות הפגנות עם הערבים. אסור שזה יקרה. זה פשוט עיצבן אותי. חייב לקום בן אדם מסוים ולפגוע בהם. כל הזמן הרגשתי שאני צריך לפזר אותם, זה הכול. פעם אחת ולתמיד. שיראו שיש אנשים שאכפת להם, שיש יהודים שאכפת להם מהארץ הזאת. הנטיות שלהם והמחשבות שלהם לא כמו יהודי. אלֵה, הטבע שלהם לא כמו הטבע של היהודים" (הארץ, 17.8.2011).

בנוסף למניע הקנאי הפוליטי-חברתי, אברושמי סבל ככל הנראה גם ממצב נפשי מעורער. חוות דעת פסיכו-דיאגנוסטית בעניינו העלתה בין השאר כי "קיימת אפשרות שמדובר באדם עם בעייתיוּת אישיותית קשה, אשר נמנה על אלה שמגלים עוינות כלפי סמכות ויכולים להחזיק באמונות דתיות או פוליטיות קיצוניות. כאשר אנשים אלה מבצעים פשעים, פשעיהם נוטים להיות אכזריים ואלימים". בחוות דעת משלימה, אברושמי הוגדר כ"אישיות רוויית סיכונים ומסוכנות". בית המשפט הסיק כי קיים בענייננו סיכון רב כי אם ייקלע לתנאים דומים אליהם נקלע בעת שהתנהלה אותה הפגנה הוא עלול לשוב ולהכות, וחלילה לנו לאפשר מצב דברים כזה.

בנוסף למקרה הידוע לשמצה של יגאל עמיר, מקרה נוסף – שהיה בו שילוב מובהק של קנאות דתית ("מעשה פנחס") עם מצב נפשי מעורער – הוא זה של ישי שליסל. שליסל דקר ופצע שלושה משתתפים במצעד הגאווה ב-2005, ולאחר שחרורו המוקדם מהכלא הגיע שוב למצעד הגאווה שהתקיים בירושלים בשלהי יולי 2015, רצח בדקירות סכין מטבח גדולה את שירה בנקי, ופצע שבעה צעירים נוספים. אביו של שליסל, אליעזר שליסל, העיד כי בשנות המאסר שריצה בנו בגין הרשעתו הקודמת, הוא "הרגיש סבבה, היו שם אוהדים, אהבו אותו, האסירים העריצו אותו וגם חלק מהסוהרים העריצו אותו. הם כינו אותו בשם 'פנחס' על שם פנחס בן אלעזר שחטא בסיפור עם זמרי וקיבל תואר כבוד אצל חז"ל, כאילו זה משול לאליהו הנביא. הוא עשה את זה לתקן את העולם, זה חורבן לעולם, ויש הרבה גזירות לעולם ואין מי שיעצור את המגיפה. הוא הרגיש כמו פנחס, ולקח על עצמו אחריות לעצור את המגפה" (תפ"ח 44503-08-15).

לקחי המערכת המשפטית

המשפטן איל בנבנשתי כתב: כי חשיפת המניע לרצח של אברושמי איששה בעיני רבים את אמירתו של נשיא המדינה דאז, יצחק נבון, כי "אלימות מילולית מובילה לאלימות פיזית". בפועל, זיקה לכאורה זו לא הביאה לשינוי במדיניות המשפטית ביחס לגבולות חופש הביטוי. היועץ המשפטי לממשלה דאז, יצחק זמיר, צדק לדעתו במדיניות הסובלנות כלפי חופש הביטוי שננקטה עד אז על ידי רשויות התביעה, והסביר זאת באמצעות החשש מהגבלת יתר של הזכות הבסיסית הזאת.

בנבנשתי ציין כי לאחר מעשה לא נעשה כל ניסיון לערער על עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה או לשנות את המצב החוקי. ככל הנראה גברה הנטייה לראות את אברושמי כדמות חריגה וייחודית שאין לגזור ממעשיה שינוי יסודי במדיניוּת המשפטית (משפטים, ל', תשנ"ט).

האם משהו השתנה מאז?

שתים-עשרה שנים לאחר הרצח שביצע אברושמי, יגאל עמיר רצח את ראש הממשלה יצחק רבין. כאשר אברושמי נשאל באשר לזיקה שבין שני המעשים, הוא השיב: "איך אפשר להשוות בין מה שאני עשיתי לבין מה שהוא עשה. אני לא הייתי מעז לרצוח ראש ממשלה. וחוץ מזה, רבין בכלל לא היה שמאלני" (אתר nrg, 26.7.2011).

אברושמי העיד בזמנו כיצד הימין תקף באותה העת את השמאל ותייג אותו בביטויים כמו: "סכין בגב האומה"; "שותפים לארגונים עוינים". הוא התייחס בחקירתו לחברי "שלום עכשיו" כ"חיידקים שיש להשמידם".

עולות השאלות: האם אכן צריך לעבור לסדר היום על מקרי הסתה חריפים מעין אלה, העלולים לגרור לאלימות קשה? האם דברים דומים נשמעים בישראל גם כיום? אתייחס בקצרה, בהקשר הזה, לתנועות הכהניסטיות וגרורותיהן.

התבטאויות על סף ההסטה של התנועות האלו – ואף כאלו העוברות אותו, על פי קביעת בית המשפט העליון – רבות ונרחבות. האזכרות השנתיות לרב מאיר כהנא הפכו במרוצת השנים לזירה להפגנת תמיכה והזדהות עם תורתו של הרב ועם תנועתו – תנועת כך – שהוצאה לימים אל מחוץ לחוק, ואף הוכרזה כארגון טרור.

נוכחתי באזכרה במלאת 28 שנים להירצחו של הרב מאיר כהנא (5.11.1990). מנחה הערב, עו"ד איתמר בן‑גביר, הכריז: "אנחנו דורשים צדק היסטורי". הערב כולו נערך תחת הדרישה: "לבטל את פסילת תנועת כך".

ברוך מרזל אמר: "אנו נמצאים בסכנה גדולה, ולרב כהנא יש פתרון. יש לנו תוכנית מפורטת איך מוציאים את הערבים מפה – בצורה היהודית: הרבה שכל והרבה כסף. חייבים הרבה עוצמה יהודית בישראל, בעזרת השם, ולא תיפגע שערה אחת של חיילי צה"ל".

בנצי גופשטיין – שזכה לתשואות רמות – אמר: "אין יום שהערבים לא מטרידים את הבנות שלנו, או אונסים את הילדות שלנו. תרבות של שקר וגנבה. זה או ישמעאל או יצחק. אם לא נגרש את אלה שלא נאמנים, הם ימשיכו לצחֵק, להרוג ולאנוס. שלושים שנה לפסילת כך, ועשרים-ושמונה שנה לרצח כהנא. בכל שנה ביום השנה התקשורת השמאלנית קראה להעמיד את בנצי גופשטיין לדין. השנה הם יקראו לדין וגם יעמידו לדין. לא יכול להיות שדגלי אש"ף יכולים להיות בכל מקום, אבל הסמל של תנועת כך – לא; זה טרוף. החלטתי לעשות מעשה מחאה למען חופש הביטוי. אני מחזיר בידי מחזיק מפתחות עם סמל של תנועת כך". בשלב הזה, בנצי פנה אל עו"ד בן-גביר: "הנה התיק הבא שלך, איתמר".

יוזכר כי סעיף 4 ל"פקודת מניעת טרור" קובע כי "העושה מעשה שיש בו גילוי הזדהות עם ארגון טרוריסטי [דוגמת ארגוני כך וכהנא חי] או אהדה אליו – בהנפת דגל, בהצגת סמל או סיסמה, או כל מעשה גלוי דומה המגלה בבירור הזדהות או אהדה כאמור, והכול במקום ציבורי או באופן שאנשים הנמצאים במקום ציבורי יכולים לראות או לשמוע גילוי כזה של הזדהות או אהדה – ייאשם בעבירה, ובצאתו חייב בדין, יהא צפוי לעונש מאסר עד שלוש שנים".

מיכאל בן-חורין – הוגה יוזמת "מדינת יהודה" ועורך הספר ברוך הגבר (המספר את סיפורו של ד"ר ברוך גולדשטיין, ומבכה את אובדנו) – הכריז: "אהרון ברק שדד לנו את המדינה. הבאתי את תמונת הפושע. הייתי אמור לירוק עליו, אבל אני רק דורך על הפושע". בן-חורין הטיח על הרצפה את תמונתו של השופט לשעבר ברק, קפץ ודרך עליה. אז הודיע: "לשירות הציבור, יש כאן עוד תמונות – אפשר לירוק עליו, ואפשר לדרוך עליו כרצונכם". הוא העיר: "לא, לא להרוג אותו, כי אנחנו רוצים אותו חי בבית הכלא לכל החיים".

לדברי השופט לשעבר אליהו מצא – שנסעתי במיוחד לביתו בתל אביב כדי לשמוע את דעתו בנושא – "המשוגעים נעשים משוגעים יותר מיום ליום, ואין מי שעוצר אותם" (שיחה אישית, מצא, 26.10.2018).

כידוע, שופטי בית המשפט העליון קבעו מאוחר יותר כי בן-ארי, גופשטיין ומרזל פסולים מלהשתתף בבחירות. לכולם יוחסו, במידה זו או אחרת, הסתה לגזענות נגד הציבור הערבי. לגבי גופשטיין אף נאמר כי התבטאויותיו "מגלות נקודת שפל חדשה בשיח הגזעני".

מה הלאה? דמוקרטיה מתגוננת – מלחמה יעילה בהסתה

דמוקרטיה מצווה להגן על עצמה. בהקשר הזה, המושג "דמוקרטיה מתגוננת" מתייחס למנגנון של חוקים, תקנות ופסקי דין המגביל חלק מזכויות האזרח במדינות דמוקרטיות במצבים שבהם קיימת לכאורה סכנה לעצם קיומה של המדינה, לאופייה הדמוקרטי, לחייהן ולזכויותיהן של קבוצות מיעוט בקרב האוכלוסייה, וכיוצא באלה.

המושג "דמוקרטיה לוחמת" (wehr-hafte Demokratie) הוטבע, על רקע עליית הפשיזם בשנות השלושים של המאה העשרים על ידי הפילוסוף והמשפטן קרל לוונשטיין (Loewenstein). במאמריו הזהיר את הדמוקרטיה מהתאבדות עצמית ומפורמליזם דמוקרטי המאפשר לאלה המבקשים להכחיד את הדמוקרטיה להשתמש בכלים הדמוקרטיים למטרה זאת. לוונשטיין קרא במאמריו לדמוקרטיות להגן על עצמן מפני התארגנויות לא חוקיות – בעיקר מפלגות חתרניות – המבקשות להשתמש בכלי הדמוקרטיה כדי להביא לביטולה או לאיים על עצם קיום המדינה. הוא קרא למנוע מהן להיבחר לפרלמנט, וכן להתחמש וליצור כוחות מיליציה. הוא הכיר בכך שככל שהמדינות הופכות ללוחמניות יותר בכוחות החתרניים, כך הן עלולות להיהפך לדמוקרטיות פחות, אך ראה הצדקה לכך על רקע ממשות האיוּם הפשיסטי בשנות השלושים.

בית המשפט העליון קבע פסקנית בעניין הזה (1996): "דמוקרטיה זכאית להגן על עצמה מפני המבקשים להשתמש בה לשם פגיעה בעצם קיומה. דמוקרטיה אינה צריכה לאפשר בסובלנותה את עצם חיסולה" (רע"א 7504/95, 7793).

דמוקרטיה שנאלצת להתגונן צריכה לנווט בין ערכים מתנגשים של הגנה על הערכים הדמוקרטים הליברליים בכלל ועל זכויות אדם ואזרח בפרט מחד גיסא, והגנה על ביטחון המדינה ומוסדותיה ושלום אזרחיה מאידך גיסא.

לדברי השופט ברק, חופש הביטוי אינו רק החופש לבטא או לשמוע דברים מקובלים על הכול. חופש הביטוי הוא גם חופש לבטא דעות מסוכנות וסוטות, אשר הציבור סולד מהן ושונא אותן. נשאלת השאלה, האם בכל זאת צריך להציב לחופש הביטוי גבול כלשהו, והיכן זה צריך לעבור?

למיטב הבנתי, חופש הביטוי אינו צריך להישמר למי שמבטא דעות "מסוכנות" או "גזעניות"; למי שממריד נגד הלכידות החברתית ו"מעורר מֵדנים ואֵיבה בין חלקים שונים של האוכלוסייה" (הוראת סעיף 136(4) לחוק העונשין) – בעיקר למי שמעורר מֵדנים ואֵיבה כזאת בין יהודים וערבים על רקע גזעני, או בין יהודים לבין עצמם על רקע דתי-עדתי.

ברוח הגישה הזאת נחקק תיקון נוסף לחוק העונשין (2002) העוסק בעבירה חדשה – "הסתה לאלימות או לטרור". בהצעת החוק נאמר: "על רקע ריבוי תופעות ההסתה והאלימות בחברה הישראלית מן העת האחרונה, מוצע להציב רף נורמטיבי חדש, המאזן בצורה ראויה יותר בין ההגנה על חופש הביטוי, לבין הצורך במניעת אלימות שמקורה בהסתה או באקלים האלים שההסתה יוצרת. זאת, על ידי הקלה במבחן ההסתברותי הנדרש לפי סעיף 144ד2 לחוק העונשין בנוסחו כיום, תוך יצירת הבחנה בין שני סוגי פרסומים אסורים: פרסום קריאה לעשיית מעשה אלימות או טרור, לעומת פרסום דברי שבח אהדה או עידוד למעשה אלימות או טרור, תמיכה בו או הזדהות עימו. על פי המוצע, לצורך הרשעה בעבירה של קריאה לאלימות, לא תידרש הוכחת אפשרות ממשית שהקריאה תביא לעשיית מעשה אלימות או טרור כפי שזו נדרשת כיום בסעיף 144ד2, ודי יהיה בעצם הקריאה כדי לאפשר העמדה לדין. המצב הקיים, לפיו קריאה למעשה אלימות או טרור – בוטה ככל שתהיה – אינה אסורה כשלעצמה, עלול ליתן לגיטימציה לאלימות בכלל, ולאלימות בשיח הציבורי בפרט, ואינו עולה בקנה אחד עם ערכים בסיסיים עליהם מושתתת החברה הישראלית. קריאה למעשה אלימות או טרור ראויה לגינוי בפני עצמה גם במישור הפלילי, אף אם אין בה כדי להביא למעשה אלימות או טרור, ואין זה ראוי כי זו תחסה תחת עיקרון חופש הביטוי. ביחס לפרסום קריאה דברי שבח, אהדה או עידוד למעשה אלימות או טרור, תמיכה בו או הזדהות עימו, מוצע להותיר את המבחן ההסתברותי הקיים כיום".

התיקון שהתקבל בסופו של דבר בחוק העונשין בסעיף 144ד2: "המפרסם קריאה לעשיית מעשה אלימות או טרור, או דבר שבח, אהדה או עידוד למעשה אלימות או טרור, תמיכה או הזדהות עימו, ועל פי תוכנו של הפרסום המסית והנסיבות שבהן פורסם, יש אפשרות ממשית שיביא לעשיית מעשה אלימות או טרור, דינו – מאסר חמש שנים".

למרות זאת, המדינה נמנעת ככלל מהגשת כתבי אישום על עבירת הסתה. טליה ששון כתבה כי משטר דמוקרטי אינו סובל משפטים מרובים בעבירות אלו, שכן עניינן צמצום חופש הביטוי. בית המשפט קבע, בשורה ארוכה של פסקי דין, כי רשויות השלטון מוסמכות למנוע ביטוי רק אם קיימת סכנה בדרגה של הסתברות גבוהה ("ודאות קרובה") לפגיעה חמורה בביטחון המדינה או בשלום הציבור. זאת ועוד, המדיניות המסורתית של היועצים המשפטיים לממשלה הייתה להמעיט ככל האפשר בהגשת כתבי אישום בשל התבטאויות. הרגישוּת לסכנה של הגבלת חופש הביטוי בגין אכיפתן של עבירות בתחום הביטוי באה לידי ביטוי הן בדרישה הסטטוטורית להסמכה בכתב של היועץ המשפטי לממשלה להגשת כתב אישום בגין עבירת הסתה, והן בהנחיותיהם של היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה. הנחיות אלו מתייחסות לקבלת אישור מוקדם לא רק להגשת כתב אישום, אלא גם לפתיחה בחקירה.

למיטב הכרתי, מי שחפץ בחיוניותה של המסורת הדמוקרטית-הליברלית ושל ההסדרים החברתיים והפוליטיים המייחדים אותה – למול האיומים הגוברים והולכים על עצם קיומם, ועל ערכי היסוד העומדים בבסיסם – נדרש לפתח מנגנוני התגוננות יעילים הרבה יותר מאלה הקיימים כיום.

השופט מצא קבע בערעור הפלילי בעניינו של עידו אלבה (שכתב את המאמר "הלכות הריגת גוי"): "החקיקה נגד גזענות כוונה לתכלית אחת: לגונן על המדינה מפני הסכנות הגלומות בתפיסות רעיוניות אנטי-דמוקרטיות וגזעניות ולשמור על אופייה היהודי והדמוקרטי". לדבריו, "'גזענות' אינה רק הדבקות בתורת הגזע. 'גזענות' היא כל שנאת חינם של הזר בשל היותו זר, על רקע שונות גזעית או לאומית‑אתנית" (ע"פ 2831/95).

השופט מצא גרס כי "מן הרישא לסעיף 144ב(ב) לחוק ניתן ללמוד שמדובר בעבירה התנהגותית טהורה. לא זה בלבד שהגדרת העבירה אינו כוללת יסוד תוצאתי כלשהו, אלא שמלשון השלילה מתחייב כי שכּלול העבירה אינו מותנה גם בקיום הסתברות לתוצאה. פרסום הכולל הסתה לגזענות עשוי להוות עבירה של פרסום הסתה לגזענות, גם אם אין הוא טומן סיכון מסתבר כלשהו. המדובר בעבירה התנהגותית. בראייה בדיעבד, השאלה אם פרסום המסית לגזענות אם לאו אינה חשובה. בראייה מראש אין לדרוש קיום מודעות לאפשרות של פגיעה בציבור שהפרסום מסית נגדו. הערך החברתי המוגן הוא מניעתה של עצם ההסתה. בעבירות מהסוג הנדון, שהגדרתן אינה כוללת סיכון תוצאתי, אין כל מקום לתחולתו של מבחן הסתברותי. הכללתו בדרך הפסיקה תצמצם את גדרו של האיסור הפלילי" (ע"פ 2831/95).

השופט הבהיר כי הכללתה של הסתברות ברמה של "אפשרות ממשית" בין יסודותיה של עבירת ההסתה מטילה על התביעה חובה כבדה מנשוא. החלתו של מבחן ההסתברות על עבירות מהסוג הזה כובלת את ידי התביעה ומרתיעה אותה מפני נקיטת הליך פלילי כלפי העושים שימוש לרעה בחופש הביטוי לפרסום דברים המסיתים לאלימות ולטרור.

בדיון הפלילי הנוסף בעניינו של בנימין כהנא התגלו חילוקי דעות משמעותיים בעניין קביעת מידת ההסתברות הנדרשת לצורך האשמה ב"המרדה". בית המשפט קבע: "בעבירה הנדונה יש לאמץ את מבחן הוודאות הקרובה. ראשית, מכיוון שראוי לאזן את הפגיעה בחופש הביטוי על ידי עבירת המרדה הכוללת גם פגיעה שאין בעקבותיה אלימות מיידית. שנית, זו דרגת ההסתברות המקובלת בפסיקה כנוסחת האיזון בהתנגשות בין חופש הביטוי לבין הסדר הציבורי".

הנשיא ברק סבר כי "אם העבירה מפורשת כמצומצמת לפגיעה ביציבות המשטר, ניתן להיזקק למבחן ההסתברותי הראוי של 'האפשרות הסבירה'; אך לנוכח הרחבת העבירה, המבחן ההסתברותי הראוי הוא של 'ודאות קרובה'" (דנ"פ 1789/98).

לעומתו, השופטים קדמי, דורנר ומצא ציינו כי "על פי לשון ההגדרה של סעיפים 133 ו-134 לחוק העונשין, הסתפק המחוקק בעצם קיומו של סיכון כ'מאפיין' של הדבר האסור, ולא אמר דבר לגבי סיכויי התממשותו. הכללת מבחן הסתברותי בעבירות שאינן תוצאתיות היא בעייתית. רכיב נסיבתי שהוא חלק מהיסוד העובדתי של העבירה משקף מצב אובייקטיבי ודאי, ואילו נוסחת 'הוודאות הקרובה', המבוססת על הסתברות להתרחשות עתידית, מותנית בהערכה של הסתברות זו. הערכה זו מטבעה אינה מדויקת. עריכתה על ידי בית המשפט במסגרת משפט פלילי אינה מתיישבת עם דרישת עקרון החוקיות כי תתקיים ודאות אובייקטיבית ביחס לנסיבות העבירה" (דנ"פ 1789/98).

בשיחה אישית שקיימתי עם השופט לשעבר מצא, הוא איזכר בפניי את דבריו בדיון הפלילי הנוסף בעניין בנימין כהנא (2000), שבו התייחס ל"יציבות המשטר ואיתנות הדמוקרטיה". מצא קבע אז כי "הדמוקרטיה הישראלית חזקה כיום משהייתה עם קום המדינה. ערכים דמוקרטיים, אשר זכו להגנה מועטה בלבד, התבססו והתחזקו. במשך עשרות שנים נמשכה המגמה של ביסוס המסגרת הדמוקרטית של המדינה, של חיזוקה ושל הרחבתה" (ע"פ 6696/96).

כיום, מצא אינו בטוח שצדק בקביעה הזאת, ומצביע על סכנה אנושה לדמוקרטיה הישראלית, ואפילו על האפשרות להשתלטות פשיסטית [או, לטעמי, פופוליסטית אוטוריטרית] (שיחה אישית, מצא, 26.10.2018).

העמדה הזאת – שבה אני מצדד מכל וכול – באה לידי ביטוי מובהק בדבריו של השופט לשעבר מצא בערעור הפלילי בעניין בנימין כהנא: "איננו צריכים להמתין לרגע שבו 'יהא די בגפרור של שנאה כדי להדליק תבערה חברתית'. עלינו להיחלץ מבעוד מועד כדי למנוע את הגעתו. הדמוקרטיה חייבת להתגונן ולהגן על ערכיה, ואין היא רשאית להתיר לחלק מבני החברה לנסות ולפגוע בזכויות ובחירויות היסוד של אחרים".

בעניין הזה, אני מבכר את הגישה האירופית – המאפשרת באופן גלוי וישיר להגביל את חופש הביטוי בשם הערך החברתי של מניעת טרור – על זו האמריקנית – המאפשרת להגביל ביטויים מסיתים רק בעקיפין\ באמצעות עבירות שעניינן איסור סיוע לארגוני טרור (ראו דפנה ברק ארז ודודי זכריה, עיוני משפט ל"ה, 2012: 586-555).

אסיים בהבהרה נדרשת: הקלת הליכי העמדה לדין בגין הסתה לאלימות או לטרור מחייבים כמובן שופטים ראויים המקיימים שיקול דעת זהיר וקפדני. ככל שהמערכת המשפטית שלנו תנוהל מתוך הליך תקין של מינוי שופטיה, ותוך שמירה קפדנית על הפרדת רשויות המדינה והעצמאות של הרשות השופטת, אני סמוך ובטוח כי ההחלטות השיפוטיות בעניין הזה – כמו בעניינים אחרים – יהיו מקצועיות, שקולות וערכיות.